Concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de hijos

El Estatuto de los Trabajadores no incluye ninguna referencia expresa a los criterios de aplicación para la concreción horaria por reducción de jornada por cuidado de hijo menor. Ello ha conllevado un importante número de pronunciamientos judiciales… y no siempre en el mismo sentido. En cierto modo, se ha mantenido que dicha ausencia normativa, aparentemente intencionada, tenía como razón de ser la compatibilización de los intereses del menor con el poder de organización y dirección del empresario.

Ya desde 1995 el Tribunal Supremo advirtió, que, como regla general, «la facultad para determinar y elegir el horario adecuado para el cuidado del hijo menor corresponde al trabajador titular del derecho que tiene atribuida su guarda legal ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen; y que solo excepcionalmente cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial habrá que acudir a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro» (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995). 

 A continuación vamos a abordar algunos aspectos a tener en cuenta en relación con la concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

1.- La reducción horaria ¿ha de realizarse sobre la jornada ordinaria o sobre la jornada diaria? ¿Puede el convenio colectivo regular la concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de hijo menor?

Con carácter preliminar ha de recordarse que la reforma laboral de 2012, modificó la regulación legal en este punto, introduciendo el término «diario» respecto al quantum de la reducción de jornada. La regulación legal actual es la siguiente:

– «Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella» (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores).

– «La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria» (el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores).

Por tanto, desde una perspectiva normativa, la concreción de la reducción de la jornada debe practicarse sobre la jornada ordinaria diaria.

Cuidado de hijo y reducción de jornada

La posibilidad de modificar dicha previsión normativa mediante la negociación colectiva ha sido abordada por la jurisprudencia, que ha respaldado que una norma convencional pueda fijar un cómputo distinto al diario para concretar la reducción de jornada (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, confirmando el criterio adoptado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2015).

En este caso, la parte demandante sostuvo que la empresa no podía exigir que la concreción horaria se realizara obligatoriamente dentro de la jornada ordinaria «diaria», como establece el Estatuto de los Trabajadores, sino que, al amparo de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, dicha concreción se podía llevar a cabo en relación con la jornada «ordinaria» (artículos 32 y 33 del Convenio Colectivo de Contact Center). Según la parte demandante, dichos preceptos constituían un «elemento paccionado de mejora sobre el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores».

La Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo consideran que:

– El convenio colectivo fue firmado el 23 de mayo de 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Reforma Laboral. A pesar de ello, en ningún momento las partes negociadoras del mismo manifestaron su voluntad de recoger la nueva regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores, sino que decidieron conservar la mejora que ya se preveía en el Convenio anterior. Es decir, omitieron la referencia a la «jornada diaria», manteniendo que la concreción horaria sería dentro de la «jornada ordinaria».

– Se consideró de aplicación el principio de norma más favorable, lo que llevo a la Sala a concluir que «la solución solo puede llevar a entender aplicable la regulación del artículo 33 del convenio colectivo. Frente a la del Estatuto de los Trabajadores al ser aquella más favorable para los trabajadores, debiendo tener por tanto una aplicación preferente».

En definitiva, tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional consideraron que la intención de las partes, a la hora de negociar el convenio colectivo, fue que «la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderán al trabajador dentro de su jornada ordinaria».

Todo lo anterior, está amparado asimismo en el propio Estatuto de los Trabajadores que dispone que «los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas» (apartado séptimo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores). Dicho en otras palabras, el Estatuto de los Trabajadores habilita a la negociación colectiva para establecer criterios respecto a la concreción horaria de la reducción de jornada.

2.- ¿Puede el trabajador elegir el horario cuando solicita la reducción de jornada por cuidado de hijo menor?

Cuidado de hijo y reducción de jornada

Respecto a esta cuestión existen abundantes pronunciamientos constitucionales y jurisprudenciales. La doctrina general es acertadamente recogida por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que la resume en los siguientes términos: «(si el trabajador) ejerce su derecho de buena fe, sin fraude o abuso, cuando la empresa no demuestra razones suficientemente justificadas que permitan oponerse a la elección de la específica jornada solicitada por el trabajador, será la propuesta medida conciliatoria la que prospere, y, sin embargo, cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia, puede prosperar las razones organizativas de la empresa» (Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 31 de julio de 2015).

En otros términos, si la empresa quiere oponerse a la solicitud específica del trabajador, deberá probar que ésta entra en colisión con la organización y distribución empresarial, porque de lo contrario la iniciativa del trabajador será la que más posibilidades tenga de prosperar.

3.- La concreción horaria de la reducción de jornada y el cambio de turno.

En muchas ocasiones el trabajador no busca una reducción de jornada, sino un cambio de turno. Por lo general, se suele pretender que se le adscriba al turno de mañana por resultar –también en líneas generales- más compatible con atender responsabilidades familiares.

Es importante no confundir el concepto de «jornada» con el concepto de «turno»; de lo contrario sería difícil diferenciar cuando se estaría solicitando una concreción horaria o cuando un cambio de horario.

El Estatuto de los Trabajadores permite un cambio de turno siempre que medie un acuerdo previo entre el trabajador y el empleador o cuando así lo establezca el convenio colectivo (artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores).

Sin embargo, el trabajador no puede exigir el cambio de turno realizando una interpretación extensiva de los artículos relativos a la reducción de jornada (artículos 37.5 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores). El Tribunal Supremo ha declarado que «dicha normativa no es un espacio libre para la creación al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación y a merced de la creatividad de las partes» (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 18 de junio de 2008).

Cuidado de hijo y reducción de jornada

Si el trabajador pretendiera alterar los días de la semana en los que debe prestar servicios será necesario alcanzar un acuerdo con el empresario (es habitual, por ejemplo, que desee no prestarlos durante los sábados y/o domingos).

La doctrina judicial señala que dado que el Estatuto de los Trabajadores (en su artículo 37.6) ha introducido una mención específica a la «jornada diaria», no puede omitirse la obligación impuesta por la nueva norma de que la reducción se proyecte o manifieste en cada uno de los días en los que se preste servicios en el turno elegido (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 31 de julio de 2015).

A pesar de que el cambio  de  turno   no   forma   parte  del  Derecho   a  la concreción horaria, es muy importante también tener presente que, como indicábamos al inicio, nos encontramos ante un derecho especialmente sensible que siempre hay que tener presente la necesaria compatibilización de los intereses del menor con el poder de organización y dirección del empresario. Por este motivo, hay que recordar que el empresario «no solo debe señalar al trabajador que su pretensión de cambio de turno no forma parte de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en razón a la literalidad de los arts. 37 y 34 del ET», sino que, además, «debe indicarle y acreditarle, si es posible, que el cambio solicitado no es posible por cuestiones organizativas y estructurales» (como bien recuerda la Sentencia del tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de octubre de 2012).

4.- Acceso a las sentencias citadas en la entrada

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2015.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 31 de julio de 2015.

Sentencia del tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de octubre de 2012.

Vidal Galindo
Soy un abogado laboralista, de perfil internacional, con visión de negocio y vocación de formación y desarrollo de equipos. Tengo especial experiencia profesional en negociaciones, asuntos colectivos, litigación y asesoramiento a grandes clientes. Soy autor de la gran mayoría de las entradas de este blog. Cuando cuento con ayuda de algún colaborador, reviso y edito completamente la entrada antes de su publicación.
La concreción horaria de la reducción de la jornada por cuidado de hijo menor

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *