Estos últimos días ha atraído la atención de medios y redes sociales la reciente decisión del Tribunal Supremo que resolvía acerca de la extinción del contrato de trabajo de una empleada que perdió el permiso de trabajo para trabajar en España. Sin embargo, ni es una cuestión nueva (ya hay pronunciamientos previos en el mismo sentido), ni la conclusión es que en este caso el despido es siempre improcedente como indican varios comentarios.

Despido por pérdida del permiso de trabajo... lo que de verdad ha dicho el Tribunal Supremo está aquí Clic para tuitear

El propio Tribunal Supremo reconoce que los efectos que pueda tener la pérdida del permiso de trabajo sobre la extinción de la relación laboral pueden verse desde diversas perspectivas y que, de hecho, se han dado resoluciones judiciales en diferentes sentidos hasta la fecha.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (Rec. 1341/2015) declara la extinción contractual como despido improcedente. ¿Podía haber sido otro el fallo? El propio Tribunal explica que sí. Vamos a verlo.

Los hechos principales del supuesto son los siguientes:

.- En 2005 la empleada suscribió un contrato de trabajo.

.- El 29 de noviembre de 2015 la empresa le notificó la extinción del contrato de trabajo conforme a lo previsto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores por no contar con el permiso de trabajo.

.- Consta en la sentencia que la trabajadora estaba citada para el día 29 de octubre de 2013 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo como demandante contra la Delegación de Gobierno por la denegación del permiso de residencia (no consta, sin embargo, ni el motivo de la denegación, ni si el mismo fue imputable a la trabajadora).

.- En el caso se acumula una reclamación de cantidad por vacaciones.

En cuanto al recorrido judicial, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó dicho pronunciamiento, declarando la extinción como despido improcedente.

Las cuestiones que aborda el Tribunal Supremo son principalmente tres:

.- La validez y efectos del contrato de trabajo celebrado por quien no tiene permiso de trabajo.

.- Las consecuencias de la pérdida de la necesaria autorización para trabajar por falta de renovación de la misma.

.- El cauce correcto para llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo en caso de pérdida del permiso de trabajo.

A continuación vamos a ver los fundamentos del Tribunal Supremo:

1.- La validez y efectos del contrato de trabajo celebrado por quien no tiene permiso de trabajo

Esta cuestión, relativa a la validez y efectos del contrato de trabajo celebrado por un trabajador sin permiso para trabajar en España, tiene una clara regulación legal, y ha sido ya abordada por el Tribunal Supremo.

En cuanto al marco legal, tiene especial relevancia el artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual «la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (…)». Este precepto se mantuvo las posteriores reformas de dicha Ley, mediante las Leyes Orgánicas 8/2000 y 2/2009.

También es necesario referirse al Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que  «en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido» (artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores).

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Supremo ha declarado en diversas ocasiones que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es en la legislación española un contrato nulo, por lo que, en consecuencia, no puede privarse al trabajador de una protección y derechos que, en nuestro sistema de relaciones laborales, son inherentes al contrato de trabajo.

2.- Las consecuencias de la pérdida de la necesaria autorización para trabajar por falta de renovación de la misma

Uno de los debates que se suscita en la sentencia comentada es el de las consecuencias de la pérdida por parte del trabajador de la la necesaria autorización para trabajar.

La conclusión alcanzada tanto en la sentencia que ahora nos ocupa, como en las sentencias previas que han resuelto supuestos similares previos es que, efectivamente, la pérdida del permiso justifica la extinción del contrato de trabajo (así, por ejemplo, las sentencias de 21 de junio de 2011 y de 17 de septiembre de 2013 citadas en el punto anterior).

El Tribunal Supremo considera que «no cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Tampoco puede negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa».

No obstante lo anterior, el extranjero cuyo contrato se extingue no puede verse privado de la protección inherente a la relación laboral, pese a su situación irregular en España. Este razonamiento se sustenta en el marco legal referido en el punto 1 anterior y tiene relevancia en cuanto a la declaración de improcedencia del despido, como veremos a continuación.

3.- El cauce correcto para llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo en caso de pérdida del permiso de trabajo

En los pronunciamientos previos que analiza el propio Tribunal Supremo en la sentencia se reconoció a los trabajadores el derecho a la indemnización por despido improcedente, pero no se aclara cuál debió ser el cauce correcto para la extinción del contrato de trabajo.

Teniendo en cuenta que el contrato no es nulo, como ya hemos indicado, la posibilidades para extinguir el contrato son principalmente dos:

.- La utilización de la posibilidad que establece el Estatuto de los trabajadores de consignar una causa en el contrato de trabajo (49.1.b del Estatuto de los Trabajadores), o

.- Mediante un despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su contratación (artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores).

El Tribunal Supremo entiende que hacer uso del apartado b) del art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho. El motivo es que lo que permite dicho precepto es que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley… pero la pérdida del permiso de trabajo se puede considerar incluida en la ley, como una causa objetiva (del artículo 49.1.l del Estatuto de los Trabajadores). Por ello, al poder encuadrarse en una causa legal, no puede establecerse como causa expresa en el contrato de trabajo.

Asimismo, el Tribunal Supremo considera que resultaría abusiva una cláusula que se fundamentara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador (en este punto, debemos recordar que se desconoce en el asunto concreto la causa de la pérdida del permiso para trabajar).

Por tanto, la extinción del contrato se tendría que haber canalizado a través de un despido objetivo, no mediante una comunicación de finalización de contrato como hizo la empresa. Dado que el cauce elegido por la empresa no fue el idóneo, el despido adolece de defectos formales que conllevan necesariamente la declaración de improcedencia del despido.

En conclusión: La pérdida del permiso de trabajo imposibilita la continuación de la relación laboral. El empleador puede extinguir el contrato de trabajo y el cauce correcto, según el Tribunal Supremo, es el del despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Desde luego, no es un criterio pacífico, ni exento de posibles críticas, como se ha puesto de manifiesto en múltiples comentarios a la sentencia comentada.

Vidal Galindo

Soy un abogado laboralista, de perfil internacional, con visión de negocio y vocación de formación y desarrollo de equipos. Tengo especial experiencia profesional en negociaciones, asuntos colectivos, litigación y asesoramiento a grandes clientes. Soy autor de la gran mayoría de las entradas de este blog. Cuando cuento con ayuda de algún colaborador, reviso y edito completamente la entrada antes de su publicación.

Extinción del contrato de trabajo por no renovación del permiso de trabajo
Etiquetado en:    

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *