Permiso para consulta médica

En muchas ocasiones surge la duda de si existe un permiso para acudir a una consulta médica, si ese permiso es retribuido y si se puede controlar su uso por parte del empresario.

Esas cuestiones prácticas son las que abordo en esta entrada.

Os recuerdo que se puede acceder a todas las sentencias citadas al final de la entrada.

1.- Marco Normativo de los permisos retribuidos

Las situaciones que pueden dar lugar permisos retribuidos se encuentran recogidas en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Entre dichos permisos retribuidos no se encuentra el permiso por asistencia médica o permiso por consulta médica.

La consecuencia principal es que la empresa podrá descontar las horas de ausencia o exigir al trabajador que las recupere.

2.- Posibilidad de mejorar los permisos retribuidos establecidos por ley

Lógicamente, los permisos retribuidos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores suponen un mínimo legal, y son siempre mejorables por convenio colectivo o pacto individual.

La posibilidad de mejora convencional no sólo es una realidad práctica (existen muchos convenios con un permiso especial para asistir a consulta médica), sino recogida con normalidad por nuestros tribunales.

Consulta médica y permiso de trabajo

A modo de ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en su sentencia de 1 de diciembre de 2005 (Rec. 569/2005) declara que «hemos de dejar constancia de que el artículo 37 del Texto Estatutario, concretamente su número tercero que regula el régimen de permisos retribuidos, es una norma mínima legal de obligado cumplimiento, con respecto de la que cabe mejorar su contenido para el trabajador por vía de convenio, al ser un supuesto típico de relación de suplementariedad del convenio con respecto de la Ley. Tal precepto regula, de forma completa una serie de permisos retribuidos, siendo una norma mínima cuyo contenido ha de ser respetado en todo caso, y en concreto, ha de ser respetado por el convenio colectivo que es objeto de examen, pues así lo impone el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, ello no significa que sólo quepan permisos retribuidos en aquellos casos normativamente previstos, sino que cabe ampliar los supuestos por vía de la negociación colectiva. Así se ha de deducir del juego conjunto del artículo 37.1 de la Constitución, 3.1, a y b y 3 del Estatuto de los Trabajadores y de su artículo 82.2 y 3.».

Por tanto, en primer lugar, siempre será necesario acudir al texto del convenio colectivo de aplicación para comprobar si tiene alguna previsión específica en este sentido.

3.- El permiso por consulta médica de un hijo menor de edad

Hay un caso particular, como es el del permiso que puede necesitar un trabajador para acompañar a un hijo pequeño (menor de edad) al médico. Este supuesto no está previsto de forma expresa como permiso retribuido en el referido artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, sí puede encontrar acomodo en el mismo, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso. Una premisa básica del razonamiento que se incluye a continuación (y obviada en muchas ocasiones, quizás por lo básica que resulta) es la verdadera imposibilidad de concertar una cita médica en un horario que resulte compatible con el horario laboral y la imposibilidad de que el otro progenitor de acudir a la cita médica.

En primer lugar, la Constitución Española establece que «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» (artículo 39.3 de nuestra Constitución).

Por otra parte, el Código Civil español dispone que: «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos» (artículo 110 del Código Civil), para aclarar después que «se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica» (artículo 142 del Código Civil).

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Es decir, desde el punto de vista de la Constitución y del Código Civil, el padre y la madre están obligados a prestar a los hijos la correspondiente asistencia médica.

Teniendo presente lo anterior, si no fuera posible fijar otra consulta médica para atender al hijo menor de edad, y también resultara imposible al otro progenitor asistir al médico con el menor de edad, se podría entender que la ausencia podría encontrar amparo en el  artículo 37.3.d) del Estatuto de los trabajadores al otorgar permiso retribuido «por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal».

No obstante, hay ocasiones en que el convenio colectivo de aplicación prevé este permiso, si bien no retribuido. Es el caso del Convenio Colectivo de Contact Center (artículo 29). En relación con este convenio colectivo en concreto, se planteó precisamente si la consideración de permiso no retribuido era ajustada a derecho o si se debería considerar que nos encontramos ante un deber inexcusable. El asunto fue planteado ante la Audiencia Nacional, la cual no resolvió la cuestión por entender que no se trataba de un conflicto colectivo (como fue planteado por los actores) sino que la aplicación de dicho precepto se debería estudiar en la reclamación individual de cada trabajador concreto (Sentencia de la Audiencia Nacional del 9 de julio de 2015).

4.- Posible “permisividad” de la empresa y condición más beneficiosa

Es posible también que la regulación legal se vea mejorada por la voluntad de la empresa, manifiesta o tácita de conceder ese permiso, como mejora de lo previsto legalmente. Para poder ver si existe una condición más beneficiosa al permiso retribuido para consulta médica será necesario, obviamente, conocer y analizar en profundidad la situación del caso concreto que se pueda plantear. No obstante, cabe recordar también que si se trata de una simple permisividad por parte del empresario, no constituirá una condición más beneficiosa y se podrá eliminar en cualquier momento.

Permiso para ir al médico

El Tribunal Supremo tuvo ocasión de conocer de un supuesto en el que se solicitaba precisamente la declaración de existencia de una condición más beneficiosa a un permiso retribuido para consulta médica, rechazando su existencia en la sentencia de 24 de septiembre de 2004 en los siguientes términos: «se rechaza expresamente que exista una «condición más beneficiosa que pueda haberse quebrantado, cuando de los hechos probados 3º y 5º de esta resolución, sin mayor esfuerzo interpretativo, conforme a los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, no se deducen diferencias fundamentales del régimen de justificación de ausencias por IT, o visitas médicas , ni la consideración de ausencias como tiempo de trabajo o permiso retribuido, en ningún caso y menos cuando, a la vista de los artículo 94.5 y 90.K y I), aparece, paladinamente, la posibilidad de baja por IT desde el primer día de la misma (en las circulares complementarias, también se hace constar la posibilidad de documentos, diferentes a la baja, para acreditar consultas y pruebas diagnósticas), y como permiso retribuidos, en supuestos análogos al que nos ocupa, que bien pudo ser incluido junto a ellos, de ser ésa la intención de los interlocutores sociales».

5.- El control por parte de la empresa

Con independencia de que el permiso para consulta médica sea retribuido o no, o que en el caso concreto se haya podido considerar condición más beneficiosa, el empresario tiene derecho a controlar el uso que se hace del mismo, en virtud de su poder de dirección y control.

La implementación de un programa informático al efecto, siempre que cumpla con determinadas condiciones, es legítima y, además, no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2016. En ese caso, la empresa implantó un nuevo programa informático en sus factorías y delegaciones territoriales, en el que todos los empleados han de introducir una serie de datos en equipos informáticos relativos a las incidencias que se producen durante el desempeño del trabajo. Los datos afectan a las incidencias relativas a ausencias o permisos, vacaciones, horas extraordinarias informando además si tienen derecho a comida o no, cambios de turno, uso de permisos y licencias, horas sindicales, períodos vacacionales, situaciones de incapacidad temporal, etc. El programa informático fue instalado en la intranet de la empresa a través de un enlace claramente visible. Es un programa sencillo y que se utiliza de forma intuitiva, de fácil manejo. En la pantalla aparece un enlace en el que se recoge todo el catálogo de incidencias, se selecciona y en el caso de que sea necesario justificante se graba el justificante. El Tribunal Supremo consideró que la implementación de ese programa de control suponía una modernización del sistema de control existente hasta la fecha y, en consecuencia, no existía modificación sustancial de condiciones.

6.- Sentencias citadas en la entrada

.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 1 diciembre de 2005 (Rec. 569/2005): el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores es una norma mínima legal de obligado cumplimiento, con respecto de la que cabe mejorar su contenido para el trabajador por vía de convenio.

.- Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2016 (Recs. 174 Y 178/2015): Declara inviable la promoción, mediante demanda de conflicto colectivo, reclamar se considere como deber público e inexcusable de carácter personal, acompañar a los hijos menores de edad a las consultas médicas, puesto que deberán examinarse caso por caso.

.- Sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2004 (Rec. 119/2003): La exigencia de la empresa de que las ausencias por enfermedad se justifiquen con el parte médico oficial de baja desde el primer día es ajustado a derecho. No existe condición más beneficiosa incorporada a los contratos de trabajo para considerar como tiempo de trabajo efectivo el empleado en acudir a consultas médicas, análisis de sangre etc. cuando no hay incapacidad temporal reconocida.

.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio de 2016 (Rec. 162/2015): Implantación por la empresa de un nuevo sistema informático de gestión de tiempos. Inexistencia de modificación sustancial colectiva. No es exigible la información previa a la representación laboral.

Los resúmenes de las sentencias son de elaboración propia o extraídos del Centro de Documentación Judicial.

Vidal Galindo
Soy un abogado laboralista, de perfil internacional, con visión de negocio y vocación de formación y desarrollo de equipos. Tengo especial experiencia profesional en negociaciones, asuntos colectivos, litigación y asesoramiento a grandes clientes.

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